赤翼青少年在地組織

壹●前言

我國是多元、民主的國家，近日來有許多釋憲案的提出與審理，例如：死刑的存在是否違憲、學生提起行政訴訟的限制是否違憲、罰娼不罰嫖的規定是否違憲、限制狗仔跟拍是否違憲等，這些案件都會交由由15位大法官組成的大法官會議來負責審理，對於狗仔跟拍一案還首度採用憲法法庭辯論的方式來審理，堪稱我國憲法史上重要的里程碑。

法律或命令皆是由我國依選舉之民意基礎制訂，為何15個人可以宣告法令違憲？又為何憲法的精神會與具備民意基礎的立法意旨相左？這些問題使對於一個對社會有所關心，對法律稍有研究的我，展開了一連串的研究與思考。

首先，研究憲法的違憲審查機制勢必以我國實體的法規的規定為基礎，來探討各個案所代表的意義。因此，除了必須善用網路資查詢大法官審理動態外，還須參考法律學者所著有關於憲法的書籍，還必須與日常生活相結合，體會它對日常生活的影響。本論文則選擇了三個案例進行探討。

本論文將從憲法「違憲審查機制」的源由開始說明，並探討其實務上的運作所代表的意義。本論文則選擇了三個個案進行探討，分析大法官的觀點，以及憲法精神為何會與依民主原則制訂的法律相左，並歸納分析憲法對於民主原則的反重力現象，檢視並檢討其弊端。

貳●正文

一、「憲法」的產生與目的

　　左丘明編的國語˙晉語九：「賞善罰姦，國之憲法也」。乃「憲法」一詞的初現。今日「憲法」的概念則起源於西方。

　　「憲法的發展歷經三個時期：警察國家時期、自由法治國家時期、社會法治國家時期（註一）」，國家與政治由威權轉而民主化，其功能也逐漸由統治人民轉而成為保障人民的機關，憲法也由統制人民的工具轉為憲政精神與基本人權的保障書。

　　中華民國憲法第一條明示：「中華民國基於三民主義，為民有民治民享之民主共和國。（註二）」，另外，憲法還保障了參政權、應考試服公職之權利，也規範了選舉的方式，使中華民國為民主政體，亦鼓勵人民參政，使民主具體化。

二、違憲審查制度－憲法對於民主原則的反重力現象

１、「惡法亦法」與「惡法非法」

　　如果國家制定了一個「惡法」，侵害人民最基本的權利，人民有無義務遵守？「惡法之問題自蘇格拉底之裁判，對於「暴君之濫殺」乃成為討論中心（註三）」。有人主張「惡法亦法」，否定人民的抵抗權，以避免造成無政府狀態、社會秩序混亂的現象產生；主張「惡法非法」者，強調基本的人權價值，對於侵害基本人權的法律，應勇敢予以否認。

２、違憲審查制度

　　民主國家的法律與政策的製訂必須遵從民主原則，也就是以民意或選票作為依歸。然而，有時順從民主的機制反而會侵害到國家的憲政精神，也可能制訂出「惡法」，侵害人民的權利。此時，便有賴違憲審查制度來保障憲政精神與基本人權。

　　在今日，大多數國家均建立了一個「違憲審查制度」，一個法律是否為「惡法」，在我國，由大法官進行審查。大法官可以宣告法律或命令因為牴觸憲法的基本精神而無效。有了這個機制，人民即無理由對法律恣意的抵抗，自然不致造成無政府狀態、社會秩序混亂的現象產生；然而，當人民或法官認為法律或命令牴觸憲法所保障的憲政精神或基本人權時，便可以由違憲審查制度來廢止「惡法」，否定依民主原則所制訂的法律或命令，此即「民主原則的反重力現象（註四）」。

３、我國違憲審查實務運作

A、根據憲法，我國進行違憲審查的機關是司法院大法官，並且採用集中審查制度，也就是大法官壟斷了進行違憲審查而宣告法律無效的權力，下級法院法官並不能自行直接將法律宣告為違憲而無效，但可向司法院大法官提出違憲審查的聲請。

B、聲請釋憲資格的資格限制：

a、中央或地方機關

b、人民、法人或政黨

c、依立法委員現有總額三分之一以上之聲請

d、各級法院法官

C、依據被違憲審查的主體不同，隨之判決的法律效果也有所不同，我國有以下判決種類：

a、不違憲的情況

(1)不宣告違憲，直接提示立法者立法義務。

(2)告知「尚無牴觸」，不過某些部分在某一特定情況違憲，並明示該部分立即不適用。

(3)告知「尚無牴觸」，但明示立法者應檢討修正。

b、違憲的情況

    (1)單純宣告違憲，通常審查主體仍有持續力發生影響。

    (2)宣告違憲並明示自始不適用之意。

    (3)宣告違憲並明示立即不適用之意。

    (4)宣告違憲，並明示向後一定期限之後失效，以便過渡，通常有消極課予立法者義務的意味。

    (5)宣告違憲並明示應立刻修改，為積極課予立法者義務。

    (6)宣告違憲，並直接明示違憲後的處理方式。

４、小結

我國違憲審查制度乃似於歐陸國家使用集中審理制度，與美國、日本等不同，大法官概括所有解釋憲法的權利，好處是集中審理，標準容易統一，且有較多的資源（如憲法法庭）進行更專業的審查；缺點是無法做立即或大量的判決，也有人對司法院大法官壟斷釋憲權有疑慮。例如有大法官將受害人「因故意或重大過失行為」致遭冤獄賠償法不理賠，雖然後來被宣告違憲，可是卻讓其繼續存在兩年過渡，侵犯到人權，「這是認定惡法亦法的做法（註五）」。

三、案例探討

１、學生對於侵害受教權之處分提起行政訴訟無限制之必要（釋字第684號解釋）

        Ａ、解釋文摘要：

「……對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教權或其他基本權利……應許權利受侵害之學生提起行政訴訟。（註六）」大法官會議宣告釋字第382號解釋文僅許受退學處分之學生提起行政訴訟應予以變更。

Ｂ、大法官的觀點、解釋文的意義：

大法官認為此規定違反憲法第十六條對於訴訟權的保障，因而宣告原釋憲文應變更。其意義在於否定了學生與學校的絕對特別權力關係，也否定了多年來學生只有遭受退學處分始可提起行政訴訟的規定，學生不再具備絕對的服從義務，近而保障受教權或其他基本權利。

Ｃ、憲法與原法令規定相左的原因推論
       

提起此釋憲申請案者係因受教權利受到侵害，尚未遭受退學處分，而依舊釋憲文規定不得提起行政訴訟，因此提起本釋憲案。最初，學生因受「特別權力關係」規範，不得提起行政訴訟；舊釋憲文認為若學生受到退學等處分，即改變學生身分，即可提起行政訴訟；而本釋憲文則承認對於任何侵害學生受教權或其他基本權利之處分，可以提起行政訴訟。有此可以看出，憲法雖無作此方面的更動，憲法對於法令是否違憲，會因為時空背景的不同而使大法官作出不同的判決結果。

２、社會秩序維護法對於「罰娼不罰嫖」之規定違憲。（釋字第666號解釋）

Ａ、解釋文摘要：

「社會秩序維護法就意圖得利與人姦、宿者，處……拘留或……罰鍰之規定，與憲法第七條平等原則有違……至遲於二年屆滿時，失其效力。（註七）」大法官會議宣告社會秩序維護法只罰娼、不罰嫖的規定是違憲的。

Ｂ、大法官的觀點、解釋文的意義：

大法官認為性交易的雙方在法律上的評價應屬一致，因此此規定違反憲法第七條所揭示之平等原則。而且政府應該積極以就業輔導或有效管理之手段來達成為護國民健康與善良風俗的目的，因此宣告本規定違憲。這個釋憲案除了否定了使用多年的規定，也讓政府與民間開始重新思考我國對於性交易的政策要如何修正。

Ｃ、憲法與原法令規定相左的原因推論

該規定乃立法於民國八十年，無論於當時或是今日，性交易仍然是較多數之民眾無法認同除罪化或正當之職業或行為，因此於社會秩序維護法內對「意圖得利與人姦、宿」之性工作者作處罰規定，然而，本法卻未對支付對價之相對人處罰，是否違反平等原則，是本釋憲案的爭點。推論本規定於立法時，並未審慎考慮處罰對象是否及於相對人，其處罰對象的取捨是否可能違反平等權，因而成為一個不合憲的「惡法」。

３、羈押法對於被告於接見時錄音並作為證據違憲（釋字第654號解釋）

Ａ、解釋文摘要：

「接見受羈押被告……予以監聽、錄音，違反憲法第二十三條……作為偵查或審判上認定被告犯罪事實之證據……妨害被告防禦權之行使（註八）」大法官會議宣告羈押法只對羈押之被告於接見時須錄音、錄影、甚至作為偵查或審判之證據違憲。

Ｂ、大法官的觀點、解釋文的意義：

大法官認為即使是受羈押禁見的刑事被告人，於接見律師時因避免串供而將談話內容監聽、錄音，是過當、違反比例原則的行為；此外，甚至還將其資訊作為審判或偵查上認定被告犯罪的證據，更是與憲法第十六條所保障的訴訟權有違。

Ｃ、憲法與原法令規定相左的原因推論

兩條違憲規定均制定於民國三十四年，實屬久遠。前項違反比例原則之規定，乃是因價值觀念之變遷而認定不妥，有許多於過去認定合理之規定於今日不合時宜，是大法官會議揚棄部分法令的重要原因；後項雖然不論於主觀或客觀上均明顯妨害刑事被告的防禦權，但我相信也有因時空變遷之原因而任為該規定不妥並加以廢止。我國有許多刑事訴訟法律因為釋憲而發現不妥，而這個「不妥」我相信是因為許多觀念的變遷所致。

四、小結

由以上三個案例可以看出，違憲審查制度可以順利廢止由民意基礎所制訂之法令，是與絕對的民主相抗衡的反作用力，可以用來保障最基本的人權，避免多數暴力。除此之外，還可依照時空變遷來解釋法律，讓一個原本合理的法律在今日的時空變遷下有所修正或廢止，可以看出違憲審查機制對於社會有正向的意義，對於社會的變遷有莫大的幫助。我們可以從違憲審查機制來看一個國家是否積極保障人民的權利，也可以藉此來透視一個國家價值觀的變遷。

参●結論

違憲審查機制是在於認定法令是否違憲是由客觀的法律事實以及大法官主觀的意見作為決議的基礎，因此我發現，許多指標性的釋憲案，並不是像目前學者所主張的因為多數暴力的民主刑為而制訂「惡法」；反倒是因為時空的變遷讓我們認為某些過時的法律是「惡法」，近而加以修正或廢止。

有趣的是，我卻觀察到一個現象：憲法的功能變成是判斷法律有無符合時空或民意的工具，這與憲法對於民主的反重力的功能有所相違，「許多看似大法官所做的巨大貢獻，其實也不算是大法官的功勞，大法官只是順應社會發展的情勢，搶了先機而已。（註九）」凡是認為不恰當者，幾乎皆可依憲法第二十三條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。（註十）」認定違反比例原則而加以揚棄。也就是說，雖然於實務上之運作皆良好，甚至有助於社會正向之變遷，然誰也不敢保證此機制未來被用來作為對民主絕對的重力或反重力。「一般認為大法官是在幫我們解決政治紛爭，但是若做逆向思考，會發現其實正因為有大法官這個制度，才造成這麼多政治紛爭。（註十一）」尤其是大法官又是「總統」提名，「立法院」同意，大法官的產生難免會有政治色彩，甚至配合政府做權威統治，或侵害政體。

另一個問題是，如果違憲審查是用來消極的廢止過時的法令，那麼也凸顯出立法委員仍然不夠積極的在研究與我們息息相關的法律，等到受到侵害時，才以違憲審查的方式來救濟，人民的權利及社會資源都有所損失。另外，由於最近大法官已經由「解釋憲法條文」，轉而成為「解釋憲法精神」，雖然目前看不出弊端，可是哪天要是大法官有所偏頗，僅依主觀想法來解釋憲法，將造成憲法虛有，甚至反其道而行，是很大的憲政危機，是我所擔心的。

　　我認為違憲審查制度最大的意義在，當人民或法官提出釋憲案時，便是人民對於「惡法」所為之抵抗權；在大法官認定該法令違憲的同時，也代表了國家對於憲法的尊重與基本人權的保障，憲法必須在民意之上，保護國家或人民最高卻是最基本的權利。法律效果是有限的，但是如果我們能好好設計它並善用它，它將帶給我們更大的效益。

肆●引註資料

（註一）維基百科(2011)。《憲法》。2011年9月擷取。

　　http://zh.wikipedia.org/zh-tw/憲法。
（註二）《中華民國憲法》。
（註三）謝瑞智 (2010)。《法學概論（增修版）》。臺北市：臺灣商務。

（註四）劉建宏 (2011)。《憲在很想見你》。國立中正大學講義，非出版品。

（註五）謝瑞智 (2010)。《法學概論（增修版）》。臺北市：臺灣商務。
（註六）陳聰富 (2011)。《月旦小六法》。臺北市：元照。
（註七）陳聰富 (2011)。《月旦小六法》。臺北市：元照。
（註八）陳聰富 (2011)。《月旦小六法》。臺北市：元照。

（註九）Mark Tushnet (2005)。《將憲法踹出法院》。正典出版社。

（註十）《中華民國憲法》。
（註十一）楊智傑(2004)。《祭司還是大法官》。三文印書館。

作者：蔡宜呈